中国人民大学法学院博士后研究人员 程雪阳
吕红兵先生在《土地改革需还权于农民》一文中，引用了深圳市今年12月一桩"农地入市"的案例。在这一案例中，深圳再次证明自己无愧于"中国大陆改革开放排头兵"的称号。12月20日，隶属于深圳宝安区福永街道凤凰社区的原农村集体工业用地以1.16亿元的价格，成功在该市土地房产交易大厦挂牌出让。在中国"十八大"让民众对新一轮土改充满期冀之际，深圳此举被国内媒体欢呼为中国"农地入市"第一拍。
深圳市改革的进步意义
深圳市的这一举措，具有重大历史意义和现实意义，或将影响到中国土地制度的变革。如果说1987年深圳首次公开拍卖出让国有土地使用权，是中国土地使用权制度的"第一次革命"，那么2013年年底的这次集体土地直接挂牌出让，则堪称"二次革命"。
之所以给予这次改革以如此高的评价，首先是因为深圳市允许集体建设用地（尽管目前仅限于集体工业用地）不经过征收就直接在土地市场上自由交易，打破了政府对土地一级市场的行政垄断，突破了中国大陆现行《土地管理法》第63条关于"农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设"的规定。
其次，深圳市通过市国土基金，而非"低征高卖"的方式，实现政府对于集体土地增值收益的分享，是一个极为重要的制度探索，尽管这个尝试存在很大的问题，下文将详细讨论。
深圳市的这一改革还具有极为重大的现实意义。如果说1987年的"第一槌"唤醒的是沉睡的"巨量国有资产"，那么2013年的这个"第一槌"唤醒的则是沉睡的"海量集体资产"。仅从深圳市目前的情况来看，该市现有建设用地917.77平方公里，其中农村集体建设用地就有390平方公里，占比高达42%。而从全国情况来看，到2010年为止，全国城乡建设用地规模为24.88万平方公里，其中农村建设用地规模约为16.4万平方公里（约2.46亿亩），占比高达65.9%（数据来源自《全国土地利用总体规划纲要(2006—2020年) 》）。据国土资源部公布的数据，2012年全国土地出让面积和合同成交价款分别为32.28万公顷和2.69万亿元，每亩价格约为56万元。有媒体据此测算，建立城乡统一的建设用地市场后，2.46亿亩的农村建设用地价格或高达130多万亿元。虽然这种测算方法并不十分科学——毕竟目前的建设用地价格是在垄断市场形成的，城乡统一的建设用地市场建成以后，土地价格可能就会出现较大波动，但不可否认的是，这些农村建设用地进入市场后，确实会带来集体土地的巨额增值。
深圳市改革的缺憾
不过，在看到深圳市土地使用权"二次革命"进步性的同时，我们也要看到这次改革所存在的不足。从总体上来说，这次改革具有以下三方面的缺陷。
首先，这次改革是违法的。
深圳市政府称，本次改革获得了国土资源部的特许，以地方政府规章的形式实施。从表面上看，改革获得了授权，是合法的。然而，在中国现行的法律体制下，《土地管理法》是由全国人大常委会通过的，无论是国土资源部，还是广东省人民政府，都无权授权深圳市违背《土地管理法》进行改革。虽然笔者也认为，《土地管理法》违背了"法治的精神"并有违宪的嫌疑，然而，有违宪嫌疑的法律并不必然无效，在违宪审查机关宣布这部法律违宪之前，它依然应当得到遵守。
中国《土地管理法》及其所建立的土地管理制度确实需要改革，但改革应当依法进行，而不能将法律"束之高阁"任意进行。可以设想，如果我们放任行政部门或地方政府依照自己的意愿中止全国性法律的实施，那么我们制定法律的意义何在？我们又如何树立法律的权威和公信力？所以，笔者反对的不是深圳市改革的内容和实质，而是反对深圳市的改革方式。
可能有人会说，中国的改革史就是一部违法史，不突破现行法律进行试点，如何能推动改革？所以"良性的违法"乃至"良性的违宪"属于"必要的恶"，学法律的人不应该吹毛求疵，阻挡改革。对于这种看法，笔者不能表示同意，因为改革的推动完全可以以合法的方式进行，不一定须以违法作为代价。
比如，最近成立的上海自贸区的一些改革措施也与现行法律发生了冲突。经国务院申请以后，全国人大常委会就于8月30授权国务院，未来三年，在自贸区内暂时停止实施有关法律规定，如《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》等。三年后，实践证明可行的，应当修改完善有关法律；实践证明不宜调整的，则恢复施行原有法律。
另外，早在2012年年底，全国人民代表大会常务委员会也授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批，同意广东省暂停实施《海关法》、《城乡规划法》等25部法律的部分条款。
那么，深圳市土地管理制度改革的重要性和紧急性已经超过了上海自贸区，以至于没有时间允许立法机关讨论和授权，还是深圳市这次改革根本就不重要，无需获得立法机关的授权？很显然，答案都是否定的。那么为什么非要违法进行呢？在笔者看来，还是有关政府部门对法律不够尊重造成的。
其次，这次改革关于土地增值收益分配的制度设计存在问题。
依照深圳市规定，对于尚未完善征（转）地补偿手续且符合规划的工业用地，可选择两种方式分配土地增值收益：一是原农村集体经济组织提出申请，通过政府指定的公开交易平台，以挂牌方式公开出（转）让土地使用权，所得收益50%纳入市国土基金，50%归原农村集体经济组织；二是原农村集体经济组织以挂牌方式公开出（转）让土地使用权后，所得收益70%纳入市国土基金，30%归原农村集体经济组织，且原农村集体经济组织可在成交后继续持有不超过总建筑面积20%的物业专用于产业配套。凤凰社区所出让的农村集体工业用地就是以第二种方式来分配土地增值收益的。
笔者并不反对政府分享土地增值收益，因为土地的增值确实不完全是由土地权利人通过自身努力获得的，而是由城市的扩展、资本的集聚、人口的增多，规划的变更等多方面因素共同造成的。在这个意义上来说，集体土地涨价部分"归公"是有道理的。然而，深圳市政府直接通过国土基金来分享土地增值收益，似有不妥。依照深圳市规定，所谓国土基金是深圳市"对国有土地全部收益的统称，包括地价款（土地出让金、土地开发及市政设施配套金）、土地使用费、土地增值费、违法用地及建筑的罚没收入、由前者产生的利息及其他收益。"集体建设用地的所有权属于农民集体经济组织，并非属于国家所有，国家不能作为私法上的权利人参与集体土地增值的分配。
那么，政府应当通过何种方式，来分享集体土地增值收益？答案是税收，比如土地增值税、土地交易税等等。为什么要采用这种方式呢？这首先是因为国家虽然在私法上不是集体土地的权利人，但在公法上却是社会的管理者和土地市场秩序的维护者。国家提供公共服务而征缴税收，天经地义，并无不妥；其次，在现代国家，征收税金不但更具有合法性、合理性和可接受性，而且更具有民主正当性，因为税种、税基、税率等问题是需要民主代议机构反复谈判协商并达成一致的；最后，土地税还具有在不伤害生产积极性的情况下调节社会财富分配的功能，而这种功能恰恰保障了政府可以代表社会分享集体土地增值。
有人可能会批评说，依照《立法法》和相关税收条例的规定，我国现行的土地增值税、土地使用税的征收范围也只是城镇国有土地，深圳市政府既无权扩大土地增值税和土地使用税的稽征范围，更无权开设土地交易税这一新的税种，所以笔者对深圳改革的批评是不可取的。
笔者同意这种批评意见。然而，需要看到的是，正是因为深圳市政府、广东省政府以及国土资源部既没有修改和新设税收的权力，也没有中止《土地管理法》和《城市房地产管理法》的权力，所以深圳市这次土地使用权"二次革命"才应该由有权机关进行顶层设计和通盘考虑。具体来说，可以首先由国务院提请全国人大常委会授权深圳市在一定时间内（如一年或两年），暂时停止实施以上两部法律，且授权深圳市暂时调整土地增值的有关税收；然后深圳市依据全国人大常委会的决定制定实施细则，"先行先试"，总结经验和教训，为下一步《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修改和税收制度的变革提供"试点经验"。
如何增强改革的合法性？
深圳人常常自豪地说，1987年该市的土地使用权"第一次革命"不但改变了中国的土地制度，影响了中国社会的发展方向，而且推动了1988年以后中国宪法和法律的变革。笔者认为，这种自豪毫无疑问是应当受到肯定的，但我们也必须承认，1987年的这次改革是以牺牲宪法和法律权威为代价的，并非"有百利而无一害"。如果说1987年时中国人的法治观念尚不健全，深圳市以违法方式开展土地革命可以被谅解，那么26年之后，当我们高举建设"法治中国"旗帜的时候，再通过违法的方式来进行改革，那就无论如何都不合时宜了。
我们应该看到，法治国家的建设应当以尊重法律权威为前提，不能将法律作为"制度稻草人"随意摆弄和丢弃。毕竟，"法治"并不仅仅指惩奸除恶、维护公益，也不仅仅是要约束公权、保护人权，其同样要求我们在面对改革的巨大红利时，保持镇定，小心翼翼，以合法的方式推行改革。
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