随着IPO由审批制向备案制过渡，国内上市公司也可能因重大披露不实而遭遇集体诉讼，进而付出昂贵代价
王迎军/文
也许很多人没想到，中石油腐败窝案曝光会立即在美国引发集体诉讼案，但这就是美国的游戏规则。笔者无意预测诉讼结果，而是提醒中国企业应该熟悉在美国上市的游戏规则。
2013年9月3日，一名持有中石油股票的个人股东，代表其他所有类似投资人在美国纽约南区联邦法院发起集体诉讼。被告是中石油股份公司，及中石油前任董事长蒋洁敏、现任董事长周吉平、公司前任财务总监周明春和现任财务总监于毅波等四人。
原告表示，将代表所有在2012年4月26日至2013年8月27日期间购买了中石油股票的股东，向中石油索赔，因后者违反了美国证券法并给股东造成损失。
原告的诉讼依据是：中石油向美国证监会提交的书面材料、中石油网站披露的信息，以及媒体报道等公开资料。
原告在起诉书中写到，在此期间该公司股价一直偏高，同时中石油在官网和当年的财报上宣称其遵守了各项相关法律法规，履行了公司高管应遵守的义务和道德规范。然而2013年8月26日，王永春被调查，随后中纪委又立案调查了其他三位高管，使得中石油的股票截至2013年8月28日，每股跌了3.92美元，跌幅超过了35％。
原告认为，被告中石油未对此作任何披露，公司的财务报告有重大虚假陈述和误导信息，公司缺乏内部控制和财务控制。
2013年9月6日，另外一名持有中石油股票的个人股东和另外一家律师事务所也以相同理由对中石油发起了集体诉讼，诉至同一家法院，不同之处在于被告只有中石油公司，没有那四位高管。第二个案子的原告只是把第一个案子的起诉书略作修改就提交给法院，连诉状都省了。法院已将两起案件合并审理。
事情发生后，媒体曾有过报道，可惜未引起中石油公司的关注。法庭记录显示，2013年11月15日被告中石油公司被送达诉状。
11月26日晚间，中石油向国内的中文媒体披露了此事，称尚不了解情况。法庭规定被告须在12月6日前提交答辩状。美国时间12月5日，原被告双方同意原告修改诉状，并给出被告额外的时间答辩或者回应。
必须熟悉集体诉讼
在美国的集体诉讼通常是指因受到类似损害的人群数量非常大，由一个或几个人作为诉讼代表进行诉讼，诉讼结果对整个诉讼集体都有效，除非某个受害者保留单独诉讼的权利。最为常见的集体诉讼除了证券法方面的，还有产品责任诉讼，以及对服务或政策提供者的诉讼。
在美国的集体诉讼中，原告方主要有三类人：律师、诉讼代表和普通成员，律师起主导作用。胜诉或和解后，律师能得到赔偿额30％左右的金额作为律师费，且优先偿付。诉讼代表人的收益比普通成员的收益也大得多。余额，则由成员之间按照一定的规则来分配。
程序大致如下：原告向法院提交诉状以后，要请法院核准该诉讼集体（class certification）。诉讼代表和律师再通过信件、电子邮件、广播、报纸等各种途径通知到集体中的每个成员。成员接到通知时，如果同意成为一员，该成员什么都不需要做，也无须支付律师费，当案件胜诉或和解时便可分得自己那份利益。如果不同意，需及时通知诉讼代表和律师，可另立案再起诉被告，但诉讼成本很高。
显示LexisNexis网站数据，根据美国两家公司2012年所做的调查报告显示，集体诉讼近几年呈上升态势，仅证券法相关的集体诉讼每年都超过200起。2012年上半年，平均每件案件的和解金额是7100万美元。
在美国，有一些律师或律所专门找上市公司的麻烦，但通常有两个方面的限制因素。一方面，集体诉讼必须满足一定的条件才能得到法院的核准，标准如下：（1）诉讼集团成员的数目足够庞大以至于无法通过合并当事方的方式来解决问题；（2）所诉的问题对成员来说是普遍存在的；（3）诉讼代表的诉求对成员来说是典型的；（4）诉讼代表会公平地保护诉讼集体的利益。只有同时满足以上四项才有可能获得法院的核准成立诉讼集体。
另一方面，诉讼代表和律师要付出极大的精力和比较高的成本。在诉讼初始阶段，诉讼代表和律师要通知到诉讼集体中所有成员，和解或胜诉后也要通知到每个成员通报结果。现在由于电子邮件的普及使得此项工作的成本比寄信要低很多也省了很多时间，但这项工作仍然艰巨复杂，尤其是当诉讼集体中的成员数目非常庞大时。对专门组织集体诉讼的律师事务所来说，在没拿到赔偿之前所有的工作都是免费的，而且正常的提取证人证言、聘请专家证人等成本是不可避免的，所以他们会衡量所投入的时间和精力是否能换回可观的报酬。而被集体诉讼盯上的上市公司自然在披露上有瑕疵或不符合证券法规定，这也是美国民事诉讼法设计了集体诉讼这样的游戏规则的精髓，既可尽可能地保护小股东的利益以抗衡大股东，又不会过多出现无理诉讼。
所以，很多针对上市公司的集体诉讼对于原告来说是一场博弈。但对被告来说，遇到集体诉讼便是赔钱的买卖。案件和解了自然要赔上大笔的银子，如果不和解坚信会胜诉的也会因战线拖沓冗长付出高额的律师费。
对那些上市公司来说，证据的发现过程是最要命的，原告为了证实自己所诉属实会请求法院让被告交出公司的账簿等大量内部资料，而这些资料通常是上市公司不愿交给对方审查的。原告在审核这些材料的过程中又能找到更多对自己有利的信息来攻击被告。
对于本案，上述诉讼集体的四条标准都符合，法院应该会核准立案。
中石油反应迟钝
原告起诉被告违反了美国1934年证券法中的10（b）和美国证监会规则的10b-5，从而构成证券欺诈，这也是证券欺诈集体诉讼案中最常援引的法条。上述法律规定，上市公司要及时披露与证券买卖相关的任何重要的事实，虚假披露和误导或者不披露重要的事实都违反证券法。
美国证监会的立法目的是为了防止内幕交易，保护小股东的利益。比如，有个公司发现了一个新技术，可使其冶炼某贵金属的能力大大增强，盈利能力亦将翻倍。该公司延迟了20多天向外公布消息，在此期间内部知情人士在低价位买足了该公司的股票，待消息一公布股价急剧攀升。该公司因为应当披露而未及时披露重大事实使掌握内幕的人不当得利，就会被诉至法院并判决违法。
再如，某公司与另一个公司谈判合并事宜，在谈判的初期就放出信息，仿佛该合并定能成功，投资者被此消息鼓舞大量买进该公司的股票而使股价节节攀升，而后谈判破裂股价暴跌。该公司就会受到处罚，因其在谈判初期发布的信息对投资者有误导。以上两例是比较典型的违反10(b)和10b-5的例子。目前尚未有因上市公司高管腐败未披露相关信息而违反此法律的判例。
原告若想诉被告证券欺诈从而获得赔偿，必须证明（1）被告做出了对重要事实的不实陈述，或者对重要的事实没有披露；（2）被告的行为是恶意的（明知事实真相却没有真实披露或者不披露就构成恶意）；（3）原告依赖被告所披露的信息；（4）因为被告所披露的信息导致了原告的损失；（5）给原告造成了损失。原告必须证明以上五个要素全部满足，被告才构成证券欺诈。
具体分析本案，原告在起诉书中称中石油在网站和财务报告上都表示其一贯遵守各项法律，其高管遵守道德规范，事实是其多名高管因腐败问题被调查，并且中石油没有及时披露此事。以下三个问题是此案辩论的核心问题：
第一，高管腐败问题是否属于与证券买卖相关的应该披露的重大事实。如果证明不了这一点，案件就到此为止。
第二，如果高管腐败问题是应该披露的，那么中石油公司是否明知或者故意不披露。原告需要提供相关证据证明中石油公司于何时知悉高管违反了公司规定的道德规范，高管的行为对公司造成了什么影响，中石油公司是否有责任披露此事却拒绝披露。中石油可以辩称不知情，但是本案的难点在于蒋洁敏是当时中石油的董事长。他在向美国证监会提交的报告上是签了字的，而他本人知道自己的腐败行为。作为公司的董事长，他代表着公司并且对公司提交的报告有最大的决定权。董事长之外，腐败行为还涉及到多位高管，中石油如果辩称不知情的话，只能是应了原告的说法"公司缺乏内部控制和财务控制"。
第三，即使中石油公司明知或故意不披露应该披露的重大事实，这与中石油股票价格下跌是否有因果关系？如果此举不是造成中石油股价下跌的原因，集体诉讼的成员也不能获得赔偿。
无论此案的结果如何，其经验教训都值得中国在海外上市的企业，尤其是赴美上市的企业学习。首先，我们的法律风险意识薄弱。在美国，法庭资料是公开文件。中石油本可立即在网上查到起诉书的内容和案件的进展，却在近三个月后，在已被送达起诉书十天以后才知道自己被诉，而且还没有应诉方案。其次，本案是个很明确的信号，中国真正国际化的时代已经到来。这就要求我们了解并严格地遵守所在国的法律法规，对于上市公司来说，可在公司内部设立专门负责合规的副总裁级别的管理岗位；加强公司的内部控制和财务控制制度；对与公司有关的新闻保持高度警觉，充分了解该新闻事件可能对公司产生的影响。
其实，中国也有与美国集体诉讼相类似的诉讼制度，叫代表人诉讼。代表人诉讼制度以前使用得不多，但是随着中国金融改革的深化，随着IPO由审批制向备案制过渡，国内上市公司也可能因重大披露不实而遭遇代表人诉讼。
因此，上市公司应遵守法律法规，避免遭遇耗时伤财的集体诉讼。
作者为中国和美国纽约州执业律师、北京隆安律师事务所合伙人，Patrick T. Clendenen律师对此文亦有贡献
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