北京许志永案的审判已经落下帷幕，许和其辩护律师选择了在庭审中保持沉默。这种放弃辩护的辩护，是对这场庭审的讽刺，也反映了在中国大陆政治案件的审判中，所谓辩护是件多么无奈的事。
如何在刑事案件中进行辩护，律师界一直众说纷纭。主流的观点莫过于"政治问题法律化，法律问题技术化"，主张律师应当把精力放在法律技术的运用上，不向政治靠拢，不去炒作，以专业对抗专制。主张这一观点的包括很多在体制内有较高地位的律师，也包括代理过许多政治案件的律师界前辈。与之相对应的是所谓死磕派律师，即在案件的辩护当中，对司法机关的违法或不合理行为据理力争，并充分利用媒体和舆论进行曝光。在博客、微博这种新媒体出现之后，死磕派律师较好的使用了新媒体的力量，一度拥有极大的话语权和影响力。在贵州小河案等热点案件中，死磕派律师充分利用网络传播的力量，形成了中国司法实践中罕见的律师与公权力机关抗衡的现象。死磕的红火导致2012年出台的《刑事诉讼法》司法解释中规定律师在庭审中不能通过微博传播庭审情况。
死磕派律师作为一种社会现象引起的反响，恰好照应出专业化律师的尴尬。专业化辩护是将刑事辩护限制在法律专业之内，但既然是律师辩护，无论是否自我声明，都会根据律师的专业知识进行。专业化辩护其实侧重的不是突出专业的重要性，而是限制专业外的方式。然而专业化辩护的观点没有回答辩护律师的自我限制能否收到相应效果的问题：辩护律师只在专业内辩护，案件的走势和结果是否就会符合专业要求。在社会公众对法治现状评价普遍不高的当下，专业化辩护显然没有太大的说服力，总不能说当下法治现状是律师普遍不专业造成的吧。其实专业化辩护的立论是自我矛盾的，专业只能对抗专业，如何能对抗专制？而死磕派律师操作方式，让不合理的现状公开于大庭广众之中，既对掌握公权力者形成了压力，也满足了部分公众的参与愿望，特别是活跃于微博等新媒体的公知和中产，因而受到追捧，在特定时期形成一种舆论现象。部分案例的成功让死磕派律师的影响力更上一层楼。尽管律师界内部专业辩护与死磕辩护孰优孰劣的争论从未停息，但是从社会影响和实际获得的话语权来看，显然死磕派律师更胜一筹。
专业化辩护和死磕派辩护之争的范围是全部刑事案件的辩护，不仅是政治案件。虽然不少案件被舆论或律师赋予了政治含义，如浙江吴英案、沈阳夏俊峰案、重庆李庄案、贵州小河案，但实际上这些案件的被告人并非政治犯。这里之所以要强调普通刑事案和政治案件的区分，是因为想指出这样一件事实：律师通过死磕能获得有限成果的，基本上是普通刑事案件，而在政治案件的辩护中几无斩获。政治案件的处理官方自有其逻辑，律师无论采用专业辩护还是死磕，其作用完全可以忽略不计。而我们如果再详细考察律师死磕的对象，基本上是司法机关明显违反现行法律规范的行为，如刑讯逼供、超期羁押、拒绝律师会见、拒收证据材料、律师进法院要不要安检等。这类死磕当然很有意义，但是这类死磕针对的往往是有关部门操作上的失误，死磕的内容并不构成对正式指控的有效辩护。而公权力机关显然也注意到操作失误会造成不利影响，并力图加以解决，新的《刑事诉讼法》确立的庭前会议制度，显然有利于司法机关提前发现和解决操作失误，如果谈不上解决，至少也是提前消化，避免矛盾在庭审时集中爆发，以维护司法进程的流畅性，减少尴尬。如果司法机关能够将这种觉悟贯彻下去，在其他的方面也进一步减少操作上的失误，那么可以预见律师死磕的空间将会越来越少。事实上，从2013年下半年开始，死磕派律师的舆论影响力正在慢慢下降。当然影响力下降的原因有很多方面，党国对微博等新媒体控制的加强是一个，司法措施的改进也是原因之一，改进就包括前面提到的庭前会议制度、禁止律师传播庭审情况等。
律师死磕的空间越来越少的原因是公权力司法操作的改进，而律师死磕难以形成有效辩护的原因则不能不归结于中国的法律体系本身。而死磕派律师在办案过程中汲汲于揭露相关部门的违法行为，以致于给人这样的印象：中国法治的主要问题是公权力的违法，只要公权力都能依照现行法律规范操作，法治的春天就到了。甚至有人进一步引申出这样的论点：中国的法律体系是好的，只是执行不到位。这些说法我无法苟同。律师的法律专业包括两个方面的知识：一是对现行法律规范的掌握和应用，即具体的法条；二是对法学理论的理解和应用，即抽象的法理，而抽象部分包括了法律价值观。如果把这两方面的知识相互比较，就会发现格格不入之处很多。仅以刑事辩护为例，刑事法中的口袋罪和模糊而宽泛的犯罪构成，以及刑诉法中为司法机关留下了众多的后门，都不符合现代法律人权保护的要求。但现行法律体系中的问题又被公权力违法行为掩盖。法律应该是普通公民的武器，而中国的法律体系更多的是公权力的武器，然而即使这样，关于当前的中国法治状况的主流评价中，公权力违背法律造成的问题也比法律体系本身的问题更为突出，以致于律师的主要精力是在帮助公权力维护武器的尊严，而这里说的律师主要是指极不受公权力机关欢迎的死磕派律师。现实的荒谬实在让人心酸。
全面论证当前法律体系的问题超过我的能力范围，这里仅以许志永案举例说明。律师在许案的辩护中，在庭前会议提出了对该案分案审理和管辖问题的异议，并申请证人出庭。然而中国的刑诉法中留下了"上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判"的空间。证人出庭不出庭的主动权也在司法机关，法律中没有硬性规定被告人和辩护人有权要求证人出庭。将同一事实中的共同被告人放在不同审级的法院审理，本来是剥夺低审级法院的被告人对事实部分上诉权的行为，与程序正义的要求有冲突，而许的判决书中对这一问题以"对于共同犯罪案件是否并案审理，人民法院、人民检察院、公安机关依法均可以在各自职责范围内决定"轻松应付过去。在实体问题上，许被指控的聚众扰乱公共场所秩序罪，罪状宽泛，只要在公共场所聚了众，基本就能拼凑起罪名，至于被告的行为是不是在行使公民表达权完全不在定罪考虑之列。不合理的法律体系，加上绝对垄断的司法权，许志永和他的辩护律师选择在庭审中沉默以对，算是对无奈现实的一个回应。
其实早在2011年，刘贤斌、陈卫、陈西都放弃了上诉，但在律师死磕引起公众关注时，很多人都欢呼这将推进中国法治的进步。这种欢呼只不过是法治先行论的一个新的表现形式。在对官方推进法治感到绝望后，又将希望放在法律人中最弱的律师身上，这该是多么绝望啊。当法律被公权力垄断，政治问题法律化从来都是公权力的武器，而不可能是弱者的武器。当法律被公权力垄断，律师的死磕勇气十分让人钦佩，但是推进的空间到底有多大？如果看看死磕的内容、效果，再看看死磕不到的地方，奢谈希望多么绝望。或者律师能放弃拿现行规范作为辩护的武器，而拾起普世的法理和价值观作为辩护的理由。但这样一来律师不是干了政治家的事吗？不合理的法律制度之下，这种进退两难将是一个长久的课题，许案中的沉默辩护算是一个不是答案的答案。又或许，让问题回到它的本质，政治问题还是留待政治解决吧。
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