关于请求全国人大立即启动程序对"两高"《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
进行违宪及合法性审查的建议
全国人民代表大会
全国人大常委会：
近日，最高人民法院、最高人民检察院通过并颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，并于颁布的次日即2013年9月10日宣布实行。现查该《解释》严重违反《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》有关规定，侵害了公民的宪法权利和基本人权、毫无实施的现实可行性，一旦实现或将损坏法律的尊严、破坏我国的法治化进程，危害改革开放和国家的根本利益：
一、 该《解释》严重违宪
公民的言论自由权和对国家机关及其工作人员的批评建议、监督控告权是我国宪法规定的公民基本权利，《宪法》第三十五条规定："中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。"第四十一条则规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。"
以上规定旨在保障公民言论自由等基本人权；同时，通过保障公民的这些权利，保证国家机关及其工作人员掌握的公权力得以合法、正当地行使，从而保障国家的法治环境和长治久安的社会环境，因此，该宪法规定符合国家和人民的根本利益。
虽然，《宪法》规定公民行使上述权利时"不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害"。但是，《宪法》上述规定的立法原意和立法重点在于保障公民的言论自由和批评建议、监督控告权；因此，公民并无造谣恶意的部分内容不实的言论或实名举报明显不应归类为"捏造或者歪曲事实进行诬告陷害"，而应当属于公民不当或不忱慎行使言论自由权，而使其从违法犯罪行为中别出；因为，宪法规定的监督控告权，应当容忍可能存在部分不实、但没有恶意造谣故意的实名举报；因为，法律保护的言论自由，应当包括一定限度的不当言论的自由；而超过限度的不当言论也只能依法律的明文规定处罚，因为，法无明文规定不为罪。
然而，根据"两高"该《解释》：利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的"情节严重"，将构成诽谤罪。
我们认为，此错大矣！因为，如果该"解释"得以实施，公民在网上的言论将动而见尤、动则罹祸，只能凡事三缄其口，明哲保身、避祸远灾，甚至在自己的权益受损时亦敢怒不敢言，那么，宪法上述规定复有何意义，政府的反腐倡廉的诚意又从何体现？而且，"浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上"即可被归罪，那么，这无疑将成为利益集团或地方政府打击报复人民群众的利器，因为依公权力的和资源动员能量，欲毁某人，只需"发动群众"，使受害者被浏览次数、或者被转发次数达到上述次数即可。由此可见，两高的该"解释"明显在没有宪法和法律依据情况下擅自扩大了公权力的边界，从而越法妄为地单边划界，侵害了公民的宪法权利和基本自由。
二、 该《解释》属无权解释且违反了《立法法》等宪法性文件
"两高"的司法解释权唯一的法源来源于1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，其本质上属于授权解释，因此，其不应超越授权的范围。但现观其该《解释》明显有扩大解释的痕迹，扩大解释即越权解释，越权解释则属于无权解释。
从另一个角度来看，该越权解释已非解释，而是有僭越之嫌的司法机关的"立法行为"。而《中华人民共和国立法法》第三条规定："立法应当遵循宪法的基本原则，……坚持改革开放"。第四条规定："立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。"第五条规定："立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。"第六条："立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。"
然而，查《解释》如前所述，并没有遵循"国家尊重和保障人权"的宪法原则，此其一；
其二，邓小平同志开创的改革开放事业开创了我国政治环境最为宽松的开明盛世，我国五千年以降，只有春秋战国、初唐、民初这个三个黄金时期享有我国改革开放阶段的言论自由程度，而该《解释》意在使民众噤言，明显是反对而非坚持改革开放，若其实施，我国改革开放的大业或将毁于一旦；
其三，如前所述，该《解释》违反我国建设社会主义法治国家的基本国策，通过禁绝公民的批评建议和监督、控告权，保护利益集团的利益；不仅不利于维护社会主义法制的统一和尊严，而且明显不利于国家的整体利益；
其四，立法公开是现代法治国家的一项基本准则。近年来，我国举凡涉及公民基本权利的法律、法规出台或修改前，其草案必先公布于众，容民众发表意见和建议，从而取信于民；而该《解释》事关公民的自由等最基本人权，却闭门操作，公布次日便宣告生效。谈何"体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动"？
其五，如前所述，若按该《解释》操作，公民或将被恶意浏览、转载从而达到归罪构陷之目的，且多少人参与算"群体性事件"？怎样算"引发公共秩序混乱"？何为"造成恶劣社会影响"？何为"损害国家形象，严重危害国家利益"？怎样算"造成恶劣国际影响"？什么以是"其他严重危害社会秩序和国家利益的情形"？这些口袋性归罪条款存在很大的自由裁量空间，而当今司法腐败一个最主要表现形态即是司法机关自由裁量权的滥用。如此，如何保证公民不被指鹿为马、主观归罪？这样完全不具现实操作可行性的"解释"有悖《立法法》"应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任"的要求。
三、 该《解释》违背了罪刑法定的基本原则
正如北京理工大学法学院徐昕所言："网络谣言具有社会危害性，应予坚决打击，但必须依法打击。突破法律的明文规定，对本是自诉但可公诉的诽谤罪作扩大解释，以寻衅滋事罪惩治网络谣言，是公权的肆意滥用，危害远甚于谣言。"
查该《解释》部分内容属扩大解释，明显超越了法律的立法原意和规定，属于越权解释。如：根据《中华人民共和国刑法》第293条之规定，寻衅滋事罪的客观方面包括如下四类行为：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。该界定明确之法条其调整的行为边界十分清楚，并没有《解释》所列情形，也无需解释。
同时，查任何法律，并未有网络空间属于公共空间之明文规定。该《解释》将网络空间推定为公共场所，突破了法律的明文规定，扩张了寻衅滋事罪的适用，违反了罪刑法定原则。
综上，虽然该《解释》声称其是"为保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序"而解释，但其解释明显削弱了《宪法》第35条规定的公民言论自由权，以及第41条赋予的公民监督权(对国家机关和国家工作人员提出批评、建议、申诉、控告、检举的权利)，有违宪之嫌；而且，其"解释"属扩大的无权解释，意在突破现行宪法原则和法律规定僭越立法，但同时又触犯了我国《立法法》的相关规定；同时，其还擅自扩大解释的范围，突破了其所解释的《中华人民共和国刑法》的基本原则，有推行"运动化"司法、破坏国家法制之嫌！
因此，本人作为一个有近三十年党龄的老中共党员和有近二十年执业资历的老律师，为了国家的法治建设、为了国家的长治久安和根本利益，为了维护邓小平同志开创的改革开放大业，现依《宪法》第41条、《立法法》第90条向全国人大上书，提出对该《解释》进行合法性、合宪性审查，该建议诚望采纳，如此，则是国家之幸、民族之幸、人民之幸！
公民： 徐 灿
2013年9月10日
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